一般来说，肖像照片的拍摄者拥有该照片的著作权，但不意味着其可以随意使用照片，因为很有可能侵犯照片人物的肖像权。第三方使用肖像照片，不仅要获得拍摄者的许可，还需获得肖像权人的许可。

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近日，上海市宝山区人民法院审结一起涉肖像作品双重许可的案件。该案中，某杂志社将其拍摄艺人所得照片及视频授权某摄影公司使用，该摄影公司使用后遭艺人索赔15万元，现摄影公司要求杂志社赔偿该笔损失，法院将怎样认定？

2019年11月，摄影公司与杂志社签订《合作协议》，约定杂志社提供其拍摄某艺人所得照片及视频给摄影公司，用于广告宣传渠道，合作费用为35万元。

协议还约定，拍摄成果只能用在摄影公司微博、微信订阅号等线上渠道宣发，不能用于任何线上和线下的商业活动，摄影公司发布相关宣传微博时不得@该艺人。杂志社对照片及视频负有权利瑕疵担保义务，即保证拍摄成果不会侵犯他人合法权益。因杂志社导致摄影公司使用本项目下的成果而产生任何纠纷的，由杂志社赔偿摄影公司因此遭受的损失。

2020年5月某日，摄影公司在其认证的微信公众号上发布文章，使用了杂志社所拍摄该艺人的照片及视频。同日，摄影公司在其认证的微博账号上发布上述含有该艺人的视频博文进行宣传，并在标题中@该艺人。2020年6月，摄影公司在其网购平台店铺商品售卖页面，使用该艺人的照片对店铺婚纱摄影商品进行宣传。

2020年8月，该艺人以网络侵权责任纠纷为由将摄影公司诉至北京互联网法院，认为摄影公司存在使用含有该艺人肖像照片的侵权行为，要求摄影公司赔偿经济损失。北京互联网法院判决摄影公司赔偿该艺人15万元。

2022年2月，摄影公司将杂志社诉至宝山法院，认为杂志社将拍摄成果许可摄影公司使用的行为，未获得该艺人授权，导致标的物权利瑕疵，因此杂志社构成违约。摄影公司虽然超越协议范围使用照片及视频，但杂志社过错程度更大。故杂志社应对摄影公司因前述纠纷产生的15万元损失按过错比例承担相应赔偿责任。

庭审中，被告杂志社辩称，摄影公司之所以被该艺人索赔，是因为摄影公司未按约定使用涉案拍摄的照片和视频，明显超越协议约定的使用范围。杂志社享有拍摄成果的著作权，就有权授权摄影公司使用，不存在任何违约行为。

宝山法院认为该案的争议焦点是：一、被告杂志社是否存在违约行为；二、如果存在，被告是否应对索赔款承担赔偿责任。

关于争议焦点一，一方面，该案《合作协议》是双务合同，即便原告超越协议范围使用拍摄作品构成违约，也并不意味着被告的合同义务得以豁免。另一方面，任何主体使用肖像摄影作品，需经过著作权人和肖像权人的双重许可，否则构成侵权。

被告错误地认为，其作为著作权人可以自行许可他人使用拍摄成果，实际上，其交付的拍摄成果缺乏肖像权人的许可。因此，《合作协议》交付的肖像摄影作品只有著作权人的许可，存在瑕疵，被告未尽到标的物瑕疵担保义务，构成违约。

关于争议焦点二，被告行为构成违约，原告超越约定范围使用拍摄成果的行为亦显属违约。根据法律规定，缔约双方均违反合同义务，应各自承担相应的责任。原告在微博文违约宣传，并以营利为目的在网购店铺销售主页使用拍摄成果，属于协议明确约定的禁止事项，被告曾反复提醒原告微博文不得@该艺人，原告仍擅自发布，主观恶意明显。原告违约行为与损害结果关联性更大，主观过错程度更明显。故，法院酌定原、被告就案涉15万元赔偿款按7：3比例分摊。

综上，宝山法院判决被告杂志社赔偿原告摄影公司4.5万元索赔款损失。判决后，被告不服提起上诉，上海市第二中级人民法院二审维持原判。

通讯员 胡明冬 新民晚报记者 郭剑烽